上个星期笔者就最高人民法院对于某案正当防卫指导案例的理由，写了一篇《难道要刀法精湛，才能保证防卫不过当？》的文章，分析了有关正当防卫问题。

2018年8月28日，根据江苏省昆山市公安局发布警情通报：2018年8月27日21时许，昆山市开发区震川路、顺帆路路口发生一起刑事案件。接到报警后，昆山市公安局立即组织警力赶赴现场处置，并会同120急救人员将两名伤者送医救治。

经初步调查，两名伤者分别是刘某某（男，36岁）和于某某（男，41岁）。当晚，双方在震川路、顺帆路路口因行车问题引发口角导致冲突。冲突中双方受伤，刘某某经抢救无效死亡，于某某没有生命危险。目前案件正在进一步调查处理中。

也就是现在网上热议的昆山宝马男（刘某某）持刀砍人，反被单车男（于某某）“反杀”一事。

本案争议的焦点：在于单车男追砍行为是构成正当防卫，还是防卫过当，还是故意犯罪？

本文观点

一、讨论单车男的追砍行为是属于正当防卫、还是防卫过当或是故意犯罪，关键前提在于如何认定宝马男不法侵害结束的时间点。

二、单就视频来看，无法判断宝马男制造的不法侵害已经结束。

1、不能将宝马男躲避单车男的追砍行为，视为是不法侵害的结束，因为趋利避害是人之本性，躲避刀器伤害是人的本能反应，即使是一开始就气势汹汹、一副不可阻挡的宝马男在吃了几下刀伤后，也是怕疼的，如果他不躲避，反而不正常。

2、气势汹汹持刀上来砍人的宝马男制造了不法侵害状态，已经使单车男感觉处于危险状态之中，因此宝马男负有义务用行动（例如马上逃离现场）或言辞（向单车男求饶等）来明确表示放弃侵害，解除单车男的危险感觉状态，单纯不攻击，或进行躲避，并不足以解除单车男的危险感觉状态。

3、因此本文认为只要不法侵害状态还继续存在，单车男的反击行为就属于正当防卫。

三、单车男的“反杀”行为并不构成防卫过当。

单就视频而论，以一个理性的第三人处于单车男所面临的状况，大多会采用夺取掉在地上的刀进行防卫，在宝马男不马上表示放弃侵害，反而不时回头张望的情况下，采取单车男同样强度的防卫行为，并不超出正常人的正常预期，并不违背常理。

四、就罪责理论而言，基于“无期待可能性”，单车男的行为的可非难性或可责性比较轻，可以减免刑事责任。

不能强人所难乃是理所当然、符合伦理道德之事，因此法律不能强迫行为人为其不能之事，即认为如果行为人正处于某种特别情形下，要求他的行为举止能符合法律规定，是相当困难的，这时候，法律就应该减免行为人因为不符合法律规范行止的刑事责任。

就视频而言，可以想象作为普通人的单车男在遭遇宝马男持刀不法侵害的情况下，所产生的恐惧感和危机感等，以及由此所采取的反应行为，如果这时候要求行为人冷静思考，注意出刀的力道、角度等，应该说是比较违背人性的。因此可以认定单车男的行为具有“无可期待性”，可以减免刑事责任。

本文结论

1、正当防卫并不以忍无可忍、退无可退和出于不得已的唯一手段为前提条件。

2、防卫是否过当，不能仅以侵害法益与防卫法益的轻重，作为判断的标准，更不能以所谓的“人命大于天”作为理由，只要认为出现了被防卫人死亡或重伤，就认定为构成防卫过当。

3、本文希望司法者能从实质的违法性来考虑单车男的行为。

即如果无法认定单车男的行为符合法定阻却违法事由的法定要件，则希望司法者能进一步就整体法律规范的价值观，判断判定该行为是否具有社会相当性，或是为了达到正当目的的适当手段，或是行为的社会有益性远超于社会损害性等。

4、就罪责角度而言，单车男的行为可以免除刑事处罚。

侵权责任法第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

假如宝马男挥刀指向的是一只狗，结果反而被狗咬死了，则按照上述侵权责任法的规定，宝马男的损害将由自己承担（或部分承担）。

在本案对于宝马男的严重侵害单车男的人身安全的行为（涉嫌犯罪），这一先危险行为导致被反击所造成的损害，也理应由宝马男自己承担，鉴于宝马男的行为危害性更大，危及的是人身安全法益，“举轻足以明重”，对单车男予免除刑事处罚，并不违背法理和伦理价值。

本文的上述分析，仅针对网上视频内容，成文时间是2018年8月31日。

2018年9月1日，江苏省昆山市公安局发表了涉案的处理通报，原文如下：

2018年8月27日昆山市震川路于某某致刘某某死亡案，备受社会舆论关注。公安机关经过缜密侦查，并商请检察机关提前介入，现就该案件调查处理情况予以通报。

一、案件基本情况

2018年8月27日21时30分许，刘某某驾驶宝马轿车在昆山市震川路西行至顺帆路路口，与同向骑自行车的于某某发生争执。刘某某从车中取出一把砍刀连续击打于某某，后被于某某反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘某某身受重伤，经抢救无效死亡。

二、侦查认定事实

接到报警后，昆山市公安局立即出警处置并立案侦查。鉴于此案社会关注度高，江苏省公安厅、苏州市公安局第一时间派出力量赴昆山指导案件侦办工作。经现场勘查、走访调查、询问讯问、视频侦查和检验鉴定等工作，案件事实已经查清。

（一）涉案人员情况

刘某某，男，36岁，甘肃省镇原县人，暂住昆山市陆家镇某小区，案发前在昆山市陆家镇某企业打工。

于某某，男，41岁，陕西省宁强县人，暂住昆山市青阳路某小区，案发前在昆山市某酒店工程部工作。

案发时刘某1（男）、刘某（女）、唐某某（女）与刘某某同车。刘某1参与殴打于某某，被依法行政拘留十日；刘某、唐某某下车劝解，未参与案件。于某某同行人员袁某某，未参与案件。

（二）认定主要事实

1．案件起因。案发当晚，刘某某醉酒驾驶皖AP9G57宝马轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），载刘某1、刘某、唐某某沿昆山市震川路西行至顺帆路路口时，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于某某险些碰擦，双方遂发生争执。

2．案件经过。刘某1先下车与于某某发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘某某突然下车，上前推搡、踢打于某某。虽经劝架，刘某某仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打于某某颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于某某抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某某腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘某某受伤后跑向宝马轿车，于某某继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕）。刘某某跑向宝马轿车东北侧，于某某返回宝马轿车，将车内刘某某手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于某某将手机和砍刀主动交给处警民警（于某某称，拿走刘某某手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。

3．案件后果。刘某某逃离后，倒在距宝马轿车东北侧30余米处的绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，在7秒时间内，刘某某连续被刺砍5刀，其中，第1刀为左腹部刺戳伤，致腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂；其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5处开放性创口及3处骨折，死因为失血性休克。

于某某经人身检查，见左颈部条形挫伤1处，左胸季肋部条形挫伤1处。

三、案件定性及理由

根据侦查查明的事实，并听取检察机关意见和建议，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”之规定，于某某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于某某案件。主要理由如下：

（一）刘某某的行为属于刑法意义上的“行凶”。根据《刑法》第二十条第三款规定，判断“行凶”的核心在于是否严重危及人身安全。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案中，刘某某先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于某某人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。

（二）刘某某的不法侵害是一个持续的过程。纵观本案，在同车人员与于某某争执基本平息的情况下，刘某某醉酒滋事，先是下车对于某某拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于某某连续数次击打，不法侵害不断升级。刘某某砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘某某被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于某某的人身安全一直处在刘某某的暴力威胁之中。

（三）于某某的行为出于防卫目的。本案中，于某某夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘某某的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。另外，于某某停止追击，返回宝马轿车搜寻刘某某手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图。

四、其他相关问题

（一）关于网传刘某某是“天安社”成员的核查情况。经侦查确认，刘某某与“天安社”没有关系；未发现“天安社”在昆山市有过活动。

（二）关于网传刘某某可能涉黑的调查情况。刘某某2006年8月来昆山打工，案发前与女友租住在昆山市陆家镇某小区49.1平方米的公寓。在昆山期间，因殴打他人、故意损毁财物、故意伤害等违法犯罪行为，被处1次行政拘留和3次九个月至三年不等的有期徒刑，公安机关目前未发现刘某某有涉黑犯罪行为。

（三）关于刘某某所驾驶宝马轿车情况。经调查确认，案发时刘某某驾驶的宝马轿车登记车主为浙江某租赁公司合肥分公司，系刘某某以其女友名义，于2018年6月从上海某二手车市场以贷款方式购得，首付12.7万元，贷款32.7万元。案发后，经现场勘查，车内未发现其他违禁品。

（四）关于网传刘某某获见义勇为荣誉证书情况。此情况属实。2018年3月，刘某某因提供重要线索，协助抓获贩毒嫌疑人，昆山市见义勇为基金会依规为其颁发见义勇为荣誉证书并奖励500元。8月29日，昆山市见义勇为基金会已对此作出回应。

以上案情及调查处理情况特此通报。感谢广大网友和社会各界对昆山公安工作的关心支持！

昆山市公安局

2018年9月1日

对上述通报，应说明如下：

1、刘某某的行为是否属于刑法二十条第三款的“行凶”存在可议之处。

如果刘某某的行为属于上述第三款的暴力犯罪，该当刑法的哪一罪名的不法构成要件？

2、是否属于“行凶”，本文认为应依据客观情况分析，而不以防卫人的主观意识为准。

3、本文认为，只要是制止不侵害的必要手段，即使造成被防卫人死亡，也可以认定为正当防卫，并非一定要属于刑法二十条第三款的特殊防卫。